گزارشی از کميته‌ی وکلای مدافع حقوق بشر

می۱۹۹۳

فهرست مطالب

پيشگفتار

مقدمه

فصل ۱

سابقه [و وضع موجود]

A - زمينه تاريخی

B - نظام قانونی

C - پيشينه دينی نظام قانونی

D - منابع قانون اسلامی

E - قانون اساسی

F - نتيجه گیری

فصل ۲

قوه قضايی

A- صفات و شرایط

B - مدت خدمت

C - اختيارات [و حوزه صلاحيت‌ها]

D - ارزيابی

فصل ۳

ساختار محاکم

A - محکمه کيفری ( جزايی)

B - محاکم ويژه کيفری

دادگاه‌های انقلاب اسلامی

C - دادستانی عمومی، پليس و ديگر نيروها

D - ارزيابی

فصل ۴

مشاغل حرفه‌ای قضايی

A - کانون وکلا

B - ارزيابی

توصيه‌ها

پيشگفتار

گزارش حاضر تحليلی است از نحوه کار دستگاه قضايی جمهوری اسلامی ايران، با توجه و ارجاع به تعهدات ايران در مقام کشوری که دولت آن يکی از معاهدان و طرف های تصويب کننده ميثاق بين المللی حقوق مدنی و سياسی است(۱).

ضمانت های اساسی که برای اداره [مناسب] دستگاه قضايی درميثاق تعيين شده است با تفصيل بيشتر در اصول پايه‌ای استقلال قوه قضائیه (۲) ملل متحد و در اصول اساسی نقش حقوق‌دانان (۳) [وکلای مدافع] ملل متحد، ذکر گردیده است.

اين هر دو مجموعه از اصول که از طرف مجمع عمومی سازمان ملل متحد فراهم آمده‌است با اين توصیه همراه است که دولت های معاهد مفاد آنها را محترم شمارند و در قوانين داخلی خود در نظر بگيرند و بدان‌ها عمل کنند(۴).

کميته حقوق‌دانان تلاش‌های دراز مدت کرده است که از مقامات ايرانی اجازه اعزام يک هيئت حقيقت ياب را دريافت نمايد که از نزديک نحوه کار نظام قضايی را ملاحظه و با دست اندرکاران امر گفتگو کنند و از تجربيات دست اول آنها سود جويند.

اما متأسفانه به رغم درخواست‌های مکرر که شروع آن به آوريل ۱۹۹۲ بر می گردد، اجازه ديدار از کشور ايران داده نشده‌است. از اين رو کميته حقوق دانان ناگزير بوده‌است از منابع اطلاعاتی موجود در خارج از کشور بهره برد و به آن اعتماد کند.

اين منابع از جمله قوانین و احکام دادگاه‌ها را در بر می گیرد که در روزنامه رسمی (۵) منتشر شده و همچنين خبر‌های منتشره در روزنامه‌های داخلی ايران، مصاحبه با حقوق‌دانان خارج از کشور و گزارشهای نماينده ويژه ملل متحد، که اجازه يافته بود در سال های ۱۹۹۰ و ۱۹۹۱مجموعا سه بار از کشور ايران بازديد کند.

کميته حقوق‌دانان از معرفی و ذکر نام نويسنده اصلی اين گزارش و نام کسانی که اين گزارش تحقيقی مديون به ارتباط پژوهشی با ايشان است به علت احتمال خطر تلافی جويی مقامات ايرانی عليه آنان و يا اعضای خانواده شان ، معذور است. کميته حقوق دانان از بصيرت و بينش و بزرگواری اين افراد سپاسگزار است.

ضمن قدردانی بسيار از کمک‌ها و داده های همه کسانی که در اين طرح به ما ياری رسانده‌اند، مناسب می بينيم اين نکته را روشن سازيم که ديدگاه‌های اعلام‌شده در اين گزارش، فقط از آن کميته حقوق‌دانان است وبس.

يک نسخه از اين گزارس در تاريخ يک ماه مارس ۱۹۹۳جهت اظهار نظر به دولت ايران ارائه گرديد. کميته حقوق‌دانان متأسف است که دولت ايران اين فرصت را بر نگرفت و از آن سود نجست. کميته حقوق‌دانان آماده است، هر زمان که پيش آيد با مقامات ايرانی از در گفتگو در آيد، بدون هيچ پيش شرطی و آرزو دارد که چنين گفت و شنود هايیِ به بهبود وضعيت حقوق بشر در ايران يار ی دهد. مردم ايران در ۱۵ سال گذشته از انقلاب و جنگ و بلاهای طبيعی و جابجائي‌های اقتصادی متحمل رنج های بسيار شده‌اند. ميليون‌ها نفر از کشورشان گريخته‌اند و در سراسر جهان به عنوان پناهنده زندگی می کنند. اين گزارش به اين نيت فراهم آمده است که احترام به حکومت قانون را در ايران به عنوان جزء ضروری و زيربنای توسعه و سازندگی ارتقاء و تعالی بخشد.

مقدمه

تشکيلات قضايِی از چه طريق می تواند بين آزادی های فردی و منافع عمومی که گاه متعارض با هم تصور ميشوند تعادل برقرار سازد ؟ کوشش های ملی و بين المللی معطوف به حل اين مسأله اساسی که همه جوامع با آن در گيرند، بر نقش محوری يک نظام مستقل و قدرتمند قضايی که در عين دفاع از آزادی فردی، حاکميت قانون [و قانون روايی] را لحاظ کند، تأکيد می‌نهد، در ماده ۸ اعلاميه جهانی حقوق بشر چنين آمده‌است:

"در برابر اعمالی که به حقوق اساسی فرد تجاوز کند و آن حقوق را قانون اساسی یا قانون دیگری برای او شناخته باشد، هر کس حق رجوع به محاکم ملی صالح دارد. ماده ۱۴ (۱) ميثاق بين المللی حقوق مدنی و سياسی تصريح می‌کند: هر کس از حق محاکمه‌ای عادلانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‌طرف که مطابق قانون برپا شده باشد، برخوردار است."

مجمع عمومی ملل متحد در باره‌ی پيشگيری از ارتکاب جرم[و جنايت] و نحوه‌ی رفتار با مجرمان در تاريخ ۱۹۸۵، اصول پايه‌ای استقلال قوه قضائيه را تهيه [ و تصويب] کرده است. اين اصول نمايانگر وظيفه قطعی و اجتناب‌ناپذير حکومت‌ها در زمينه تأمين و تضمين استقلال قوه قضايیِ در قانون اساسی و قوانين کشور است.

اصول پايه‌ای استقلال قوه قضائيه رهنمودهای تفصيلی و مشروحی درباره‌ی ضوابط و معيارهايی که دولتها می‌بايد تدارک ببينند تا استقلال قوه قضائيه تأمين گردد، وضع کرده است. اين ضوابط و معيارها موارد زير را در بر می گيرد: حمايت از استقلال قوه قضائيه در قوانين [عادی] و در قانون اساسی(۱ ) حمایت از اعضای قوه‌ی قضائیه در قبال اعمال نفوذهای ناشايست [و نامناسب] و ارعاب(۲) و تهديد، مرجعيت اعضای قوه قضائيه برای تعيين حدود قلمرو صلاحيت قضائی خود به نحوی که قانون(۳) مشخص کرده است.

?طبيعت الزام‌آور[ و لازم‌الرعايه بودن] احکام (۴) و تصميمات محاکم و اهميتِ امنيتِ متصديان [مشاغل قضايی](۵)

جنبه مهم ديگری از حمايت از حقوق بشر و آزادی‌های بنيادين دسترسی مؤثر به خدمات حقوقی است که از طرف اهل حرفه قضا و برخوردار از استقلال عرضه شود. هشتمين مجمع عمومی ملل متحد در سال ۱۹۹۰ در زمينه پيشگيری از [ارتکاب] جرم و نحوه رفتار با مجرمان، اصول پايه ای نقش حقوق‌دانان [ و وکلای مدافع] را [تهيه و] تدوين نمود. با تأکيد براين که " از طرف دولت ها در چارچوب قانون‌گذاری‌های(۶) ملی مورد توجه قرار گيرد و محترم شمرده شود.

اصول پايه‌ای نقش حقوق دانان[ و وکلای مدافع] بر حقوق افراد در زمينه های زير تأکيد می‌ورزد : دسترسی داشتن به مشورت‌های قانونی در تمام مراحل دادرسی کيفری (۷)، و نيز جريان دستگيری و دوران بازداشت (۸).

و قيد می کنند که وکلای مدافع بايد بتوانند فارغ از هر گونه ارعاب و مزاحمت و ايذاء، و يا دخالت های بی رويه و ترس از پيگرد به انجام وظايف شان بپردازند و هم چنين بايد بتوانند و حق دارند به ايجاد انجمن‌های خودگردان حرفه ای برای نمايندگی منافع خويش اقدام کنند(۱۰)

در پرتو گسترش اين گونه شاخص ها و معیارهای بين‌المللی که نشانه حصول اتفاق نظر بيشتر جهانی در اين مورد است، گزارش حاضر در پی آن است که سازگاری [و انطباق] نظام قضايی ايران با معيارهای بين‌المللی را بسنجد و بررسی کند. اين پژوهش توسعه و تحول نظام قضايی ايران را رديابی می کند و نحوه‌ی کارکرد آن را چنان که هم اينک در جمهوری اسلامی ايران عمل می کند ارزيابی و نقد می‌نمايد.

فصل ۱

پيشينه

A - زمينه تاريخی

تاريخ پر سابقه و طولانی ايران، از قدرت‌های خارجی بسيار اثر پذيرفته است، و نيز از طبیعت [و ماهيت] ويژه سنن مذهبی اش.

تاريخ امپراطوری ايران به قرن ششم پيش از ميلاد مسيح باز می گردد. از سال ۶۳۷ پيش از ميلاد مسيح به اين سو دوران طولانی اشغال ايران به دست خارجيان آغاز می شود و تا سال‌های ميان قرن شانزدهم و هيجدهم که امپراطوری صفوی برپا می شود، ادامه می‌یابد. صفويان ترغيب و تشويق اعتقادات شيعی اکثريت ايرانيان را، اساس ايجاد هويت ملی ايرانی قرار دادند. در قرن نوزدهم ايران عرصه [رقابت‌ها و] نفوذ روسيان و انگليسيان گرديد. [در اين دوره] پادشاهان قاجار، سعی می کنند قدرت‌های بزرگ [آن عصر] را به ويژه روسيان و انگليسيان را عليه يکديگر، به کار گيرند.

با برپايی اتحاد جماهير شوروی در شمال مرزهای ايران و با شروع بهره برداری از نفت در سال های آغازين قرن بيستم بر اهميت استراتژيک ( راهبردی) ايران از نظر کشورهای غربی بسيار افزوده می شود. بريتانيای کبير و سپس‌ترها ايالات متحدآمريکا به دخالت مستقيم در امور ايران و حذف رهبرانی می پردازند که تهديدی برای منافع خود به شمار می آورند.

سلسله قاجار از طريق يک کودتا که به دست يک افسر نظامی به نام رضاخان که قبلاً وزير جنگ بوده است، از پادشاهی برکنار می شود و وی به جای آن سلسله پهلوی را تأسيس می‌نمايد و خود را پادشاه اعلام می‌کند: رضاشاه.

در سال ۱۹۴۶ بريتانيایی‌ها و اتحادجماهير شوروی مشترکاً، رضاشاه را مجبور می‌کنند که به نفع پسرش محمدرضا از سلطنت کناره بگيرد، به اين دليل که رضا شاه با آلمان نازی روابط نزديکی برقرار کرده‌بود که با هدف‌های جنگی متفقين در تضاد بود.

جنبش مشروطه طلبی[ وقانونگرايی] که از سال‌های آغازين قرن ۱۹ در ايران فعال بوده‌است در دوران حکومت خودکامه رضاشاه به ضعف می‌گرايد. پس از جنگ جهانی دوم اين جنبش دوباره قوت می گيرد و از ضعف سلطنت و رشد مليت گرايی که سرتاسر منطقه را فراگرفته بود سود می جويد. در سال ۱۹۵۱ محمد مصدق به نخست وزيری منصوب می‌شود. وی وقتی که صنعت نفت را ملی اعلام می کند ، با بريتانيای کبير و ايالات متحده دچار اختلاف و درگيری می‌شود. مصدق از طريق کودتایی که با هماهنگی سيا و دولت انگليس و همکاری شاه واطرافيان اش صورت می گيرد در سال ۱۹۵۳از قدرت به زير کشيده می شود.

قدرت‌های غربی شاه را به ايفای نقش مسلط‌تری در سياست‌های ايران ترغيب می‌کنند و وی را در بازسازی ارتش و ايجاد يک نظام امنيتی هول آور ياری می‌رسانند. شاه به طور مؤثری مخالفان سياسی را با تکيه بر سازمان اطلاعات و امنيت (ساواک) سرکوب می‌کند. ساواک در طی سالهای دهه ۱۹۶۰ و ۱۹۷۰ به طور روز افزونی به عنوان يک دستگاه شکنجه‌گر و ناقض حقوق بشر شناخته می‌شود.

مخالفت با شاه در سال های ۷۰ انباشته‌تر و بيشتر می شود. او سرانجام با انقلابی که از ائتلاف و اتحاد وسيع نيروهای چپ و مذهبی و آزادیخواه دموکرات ( ليبرال - دموکرات- ) به وجود آمد و به پيروزی رسيد، سقوط کرد. رهبری انقلاب با رهبر مذهبی تبعيدی آيت الله روح الله خمينی بود که به کشور بازگشته بود و در مبارزه علِه شاه و سياست های غرب گرايانه او در اوايل دهه ۱۹۶۰ نامدار شده بود.

سال‌های متمادی سرکوب، حزب های سياسی غير مذهبی را تضعيف کرده بود و رهبری مذهبی توانست به سرعت قدرت را يک پارچه از آن خود کند و کنترل دولت انقلابی را پس از برکنار نمودن مهدی بازرگان و سقوط دولت موقت و ليبرال مسلک او در اواخر سال ۱۹۷۹ به دست گيرد. اشغال سفارت ايالات متحده در نوامبر ۱۹۷۹ و به گروگان گرفتن کارکنان آن، پيامی بود که شيوه ضدغربی و مبارزه جويانه دولت جديد را آشکار کرد. حمله عراق در سپتامبر ۱۹۸۰ و در پی آن هشت سال جنگ [دفاعی] به حکومت امکان داد تحت عنوان دفاع از ايران در برابر يک دشمن سنتی عرب و غربِ دشمن، بر قدرت و مشروعيت خود بيفزايد.

وقتی که در سال ۱۹۸۹ آيت‌الله خمينی در گذشت، از خود مملکتی برجای گذاشت که از ده سال جنگ و آشفتگي‌های برآمده از انقلاب، فرسوده بود.

جانشين او آيت‌الله خامنه ای در مقام رهبر جمهوری اسلامی در موقعيتی قرار دارد که می‌بايد با رياست جمهوری که به تازگی[پست آن] ايجاد شده، [يعنی] با علی اکبر هاشمی رفسنجانی، همزيستی کند. که بعضی وقت‌ها کار چندان آسانی هم نيست.

B - نظام قانونی

نظام قانونی در ايران پيش از انقلاب ۱۹۷۹، ترکيبی بود از فقه اسلامی و نظام‌های قانونی غربی، به ویژه کشورهای[دسته] حقوق مدنی.

قانون مدنی ايران که نخستين بار در سال ۱۹۲۸تهيه گرديد، مدون شده قوانين شرع [شريعه] بود که در شکل و قالب قوانين ناپلئونی ريخته شده بود. قانون آئین دادرسی مدنی براساس آئين دادرسی فرانسه پايه ريزی شده بود. در دعاوی مدنی در دو مرحله بازنگری می شد با حق درخواست تمیز از جهت رعایت حقوق قانونی واجدین حق. قوانين کيفری و آئين دادرسی کيفری از قوانين اسلامی جدا شده بودند. مجازات‌هايی هم چون سنگسار و قطع عضو غيرقانونی شده‌ بود و قضات شرع مجاز نبودند در موضوعاتی که در قانون اسلامی مجرمانه تلقی می شد اعمال مجازات بنمايند.

در دوره‌ی پس از انقلاب روحانيان هوادار آيت‌الله خمينی موفق شدند. کار تدوين قانون اساسی جديد را که در دسامبر ۱۹۷۹ منتشر شد، زير کنترل خود بگيرند. قانون اساسی به روشنی اعلام می نمايد که نظام قانونی در تماميت آن بر اساس موازين اسلام پی ريخته خواهد شد. اصل ۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی چنين تصريح می کند :

کليه قوانين و مقررات مدنی، جزايی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سياسی و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامی باشد. اين اصل بر اطلاق با عموم همه اصول قانون اساسی و قوانين و مقررات ديگر حاکم است....

با اين همه قضات غير مذهبی تا سال ۱۹۸۲ همچنان به کار بست قوانين و مقررات قبل از انقلاب که به خوبی با آن‌ها آشنايی داشتند، ادامه دادند.

در ۲۲ اوت ۱۹۸۲ آيت‌الله خمينی آشکارا دستور داد که همه قوانين پيش از انقلاب از اعتبار ساقط است و اعلام کرد که قضاتی که قوانين غيرمذهبی قبل از انقلاب را به کار می بندند مستوجب پیگرد اند.

در اين هنگام که سه سال و نيم از انقلاب گذشته بود، ۲۵۰۰ قانون به تصويب رسيده بود. آيت‌الله خمينی فرمان داد که در زمينه‌هايی که قوانين مصوبه پس از انقلاب هنوز عرصه‌هايی را پوشش نمی‌دهند، قضات می بايد بر مبنای دانش و اطلاع خود از قوانين اسلامی عمل کنند.

قضات ترغيب می شدند که در صورت نياز در مورد مسأله ای معين از شخص آيت‌الله خمينی کسب نظر و استفتاء کنند. تا این مرحله هنوز جريان قانون‌گذاری از هيچ انتظامی برخوردار نبود. و حتا برخی از قوانين جديد به قوانين پيش از انقلاب ارجاع می دادند که ديگر معتبر نبودند، و از اين روی هر قاضی شخصاً آزادی عمل و قدرت تصميم گيری گسترده ای به دست آورده بود.

C - پيشينه‌ی دينی نظام قانونی

مذهب رسمی در ايران ، اسلام شيعی است و اکثر ايرانيان بر خلاف اکثريت مسلمانان جهان که سنی مذهب اند. پیرو مذهب شيعه اند. شيعیان با اهل تسنن بر سر یک مفهوم اساسی حکومتی اختلاف نظر دارند ( که در مکتب فکری اهل سنت خلافت و در مکتب شيعی امامت خوانده می‌شود.) . اعتقاد به امامت نزد شيعيان ، باز می‌گردد به اختلاف نظری که در مورد جانشينی پيامبر با اهل تسنن دارند. اهل سنت اعتقاد دارند که جامعه مسلمان می‌توانسته است به انتخاب خليفه (رهبر) دست بزند و در عمل نيز چنين کرده‌است [ و جانشين پيامبر را برگزيده‌است]. شيعيان با اين عقيده مخالف‌اند و بر اين باورند که حضرت محمد چنان که شايسته بوده‌است، علی، داماد خود را به مقام جانشينی منصوب کرده‌است و جانشينی حق مسلم فرزندان ذکور علی است که در خانواده‌ی او نیز برقرار می‌ماند.

امام دوازدهم آخرين فرد از سلسله جانشينان پيامبر در سال ۸۷۳ [از نظر ها] غايب می‌شود. شيعيان اعتقاد دارند که امام دوازدهم از دنيا نرفته‌است، و در حالت غيبت به سر می‌برد و در انتظار بازگشت او به زمين در روز نهايی داوری‌اند.

شيعه بر اين اعتقاد است که وجود امامان برای فهم و درک پيام پيامبر واجب است و اجتناب ناپذير. و در اين آمادگی به سر می‌برد که به هنگام ظهور و بازگشت امام دوازدهم برزمين به اقتدار و مرجعيت وی گردن بگذارد و اطاعت از او کند. نزد شيعيانِ معتقد اين گونه وفاداری به امام دوازدهم که حضورش ، پيوسته و هميشگی است جايی برای قبول اقتدار و مرجعيت حکومت‌های [سکولار] دنيوی باز نمی‌گذارد.

پس از انقلاب اسلامی ۱۹۷۹، حکومت ايران بر اساس اين فرضيه بنياد نهاده شد که روحانيان عالی مقام و برجسته به نيابت از طرف امام دوازدهم بر کشور حکومت می‌رانند. در مقدمه قانون اساسی ايران آمده است که: "براساس ولایت امر و امامت مستمر، قانون اساسی زمینه تحقق رهبری فقیه جامع‌الشرایطی را که از طرف مردم به عنوان رهبر شناخته می‌شود آماده می‌کند تا ضامن عدم انحراف سازمان‌های مختلف از وظایف اصیل اسلامی خود باشند.

در يک جمهوری اسلامی آرمانی (ايده آل) بر اساس نظريه حکومت اسلامی با تفسيری که آيت‌الله خمينی از آن دارد ، قدرت تقنين و صلاحيت قانون گذاری منحصراً از آن خداوند است. " هيچ فردی حق قانون‌گذاری ندارد و هيچ قانونی به اجرا در نمی آيد مگر آن که از سوی خداوند وضع شده‌باشد.(۱۲)

در حکومت اسلامی قوه مقننه يک نهاد مشورتی است و ليکن در قانون اساسی جمهوری اسلامی اين نظريه کلاسيک تا حدودی تعديل شده‌است. در اصل ۵۶ آمده‌است، " حاکميت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست. " اما همچنين تصريح می‌کند که " و ملت اين حق خداداد را از طرقی که در اصول بعد می آيد اعمال می کند." بدين‌ترتيب، در ايران کار قانونگذاری با مجلس (پارلمان) است ولی موقعيت مجلس ضعيف است و تصميمات آن در نهايت امر از طرف مقامات مذهبی بازنگری می‌شود. و مقامات مذهبی از اين حق خود، بسيار زیاد استفاده می‌کنند.

D - منابع قوانين اسلامی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران مقرر مي‌دارد که تمامی قوانين و مقررات بايد بر اساس موازين اسلامی باشد. اين اصل هم ناظر بر مفاد قانون اساسی است و هم ناظر بر قوانين و مقرراتی که نهادهای متعدد قانونگذاری [در جمهوری اسلامی] به تصويب می‌رسانند.

بنا بر سنت اعتقادی شيعيان منابع قوانين اسلامی به دو مقوله عمده تقسيم پذير است: قرآن و سنت و در صورت لزوم ارجاع به عقل و اجماع به عنوان منابع دست دوم.

I - قرآن

قرآن منبع اصلی قوانين اسلامی است. به تقريب ۸۰ آيه در قرآن هست که مستقيما با عناوين قانونی به معنای دقيق آن سر و کار دارد. قرآن کتاب مقدس مسلمانان است و در نظر مؤمنان کلام خداوند است که بر محمد پيامبر نازل گرديده است.

بسياری از " سخنان وحی " [ و منُزلات] بسيار کوتاه است و جا برای تفسيرشان بسيار است. اصلی که در يک آيه کوتاه بيان می‌شود، مبنايی بوده است که ایجاد مجموعه‌ای از قوانين موضوعه را ممکن ساخته است.

II - سنت

در صورتی که قرآن در باره موضوعی مشخص، ساکت باشد و راهنمايی صريح و روشنی ننمايد، دومين منبع اصلی، تعاليم و سیره خود پيامبر است. اين امر در چند جای قرآن مقرر گرديده است. مثلا (۱۳) آن چه پیامبر شما را دهد آن را بپذیرید و آن چه شما را از آن بازدارد، از آن دست بدارید و...

رجوع به سيره پيامبر و سنن بازمانده از او که به مجموعه‌ی آنها در [فقه و] قوانين اسلامی "سنت " گفته می شود، از اين جا ناشی می‌گردد. در صورتی که میان قرآن و سنت تعارضی پيش آيد، بايد در صورت امکان به رفع آن تعارض پرداخت و گرنه حکم، حکم قرآن است.[ و قرآن بر سنت ارجحيت دارد.]

واژه سنت در معنای ادبی آن شيوه رفتار، قاعده عمل و نحوه زيست معنی می‌دهد. هنگامی که در ارتباط با زندگی پيامبر به کار برده شود معنای اش قاعده‌ای است برآمده از سخن پيامبر و يا از شيوه عمل و رفتار او، چنين گفتارها و يا کردارهايی از پيامبر يا می‌تواند شکل معين بياناتی از وی باشد و یا عمل و رفتاری که از وی صادر شده و یا می‌تواند تأیید او از گفتار و رفتار شخص ديگری باشد که در يک حديث نقل گرديده است. حدیث واژه‌ای است که به رويدادی بخصوی اشاره دارد و از آن خبر می‌دهد.

III اجماع (اتفاق نظر)

اجماع به معنای اتفاق نظری جمعی است که از طرف مجتهدان برجسته بیان گردد. اگر یافتن حکم موضوعی در قرآن و يا در حديث ميسر نباشد، به منبع سومی مراجعه می گردد - به اجماع بين علمای اسلامی در مورد قاعده مناسب آن وضعيت.

از جهت نظری، اجماع اتفاق نظر پويايی است که در انطباق با شرايط می تواند تغيير پذيرد.

IV عقل ( خردورزی)

اگر منابع سه گانه ‌ای که در بالا شمرده شد کفايت نکند که حکم مشکل گشايی به دست آيد، قاضی می‌بايد برای يافتن حکم مناسب از استنتاج منطقی و قیاس [عقلی] استفاده کند، فرايندی که به عقل معروف است.

تجربه و مهارت فراوانی لازم است تا کسی قادر باشد اين کار را بکند. تنها دانشور و محققی که در همه زمينه های فقهی و دقايق و ظرايف آن سالیان دراز تجربه آموخته باشد، می تواند از عهده‌ی انجام چنين وظيفه‌ای برآید. چنين دانشور و عالمی را مجتهد می‌نامند. فردی که قادر به ابتکار فکری است در فقه و به چنين ابتکاراتی می‌گويند : اجتهاد.

اجتهاد به فقه اسلامی امکان می دهد که خود را با نيازمنديهای تغيير يابنده جامعه تطبيق دهد. مجتهد مجاز به تفسير و استنباط از منابع فقهی[ و قانونی] است. به اين گونه استنباط ها و تفسيرها می گویند فتوا. (۱۴)

E - قانون اساسی

قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران در سال ۱۹۷۹ تدوين شد و در ژوئيه ۱۹۸۹ اصلاحاتی در آن صورت گرفت(۱۵).

قانون اساسی با مقدمه‌ای بلند و غيرمعمول آغاز می‌شود که جابه‌جا با زبانی تند و تيز بر اهميت رويدادهايی که به انقلاب راه برده است تأکيد می‌نهد و تأثير نظريه سياسی اسلام انقلابی را بر قانون اساسی نشان می دهد. عناوين فرعی از لحن آن نشانه ای بدست می‌دهد‌: طلیعه نهضت؛ حکومت اسلامی؛ خشم ملت؛ بهايی که ملت پرداخت؛ شيوه حکومت در اسلام؛ ولايت فقيه؛ (عنوانِ داده‌شده به رهبر جمهوری اسلامی ). [و از این قبیل]

قانون اساسی حاوی نظريه ولايت فقيه (حاکميت رهبر اسلامی) است. و به اين معنی است که رهبر جمهوری اسلامی بايد آگاه‌ترين و عادل‌ترين فقيه و عالم اسلامی باشد مقامی که از اقتدار صدور احکام آمرانه فقهی [و قانونی] برخوردار است. آيت‌اله خمينی توانسته بود از چنين موقعيتی در مقام رهبر جمهوری اسلامی بهره‌مند باشد و به عنوان مرجعی قانونی که برتر از قانون اساسی است رفتار کند. وی در يکی از اعلاميه‌های مشهور‌اش در تاريخ ۷ ژانويه ۱۹۸۸ استنباط و تفسير حداکثری خود از ولايت فقيه را روشن می‌سازد. وی می‌گويد ، پاسداری از جمهوری برترين تکليف شرعی است، تکليفی که حتا بر ارکان واجب دينی همچون نماز و روزه نيز اولويت دارد. (۱۶)

تفسير شاخص‌هايی که برای پاسداری و حفاظت از جمهوری اسلامی ضرورت دارد کف قدرت قانونی فقيه است. قانون اساسی می‌گويد که‌:

در زمان غيبت حضرت ولی عصر( عجل‌الله تعالی فرجه) در جمهوری اسلامی ايران ، ولایت امر و امامت امت بر عهده‌ی فقيه عادل و با تقوا، آگاه به زمان، شجاع، مدبر و مدير است...(۱۷)

جايگاه آيت‌الله علی خامنه‌ای در مقام فقيه و مجتهد از جايگاه آيت‌الله خمينی بسيار پائين‌تر است.(۱۸) و شايد همين موضوع ، باعث شده‌ باشد که عقيده‌ی به اصل مرجعيت يگانه و چون و چرا ناپذيری فتاوی رهبر [در وضع فعلی] مسکوت گذاشته شود. با اينهمه اين مسأله که چه کسی حق تفسير قوانين مذهبی را دارا است و موازين اسلامی به چه معناست، در ارزيابی آثار عملی مترتب بر قوانين و درک و فهم نظام قانونی از اهميت اساسی برخوردار است.

يکی از جنبه‌های در خور توجه قانون اساسی اين است که به حقوق اساسی بشر که مورد تأييد و حمايت قوانين بین‌الملی نيز هست با در افزودن مشخصه‌ی ناروشن و کشدار "اسلامی " ارجاع داده می‌شود. برای نمونه اصل ۲۴ قانون اساسی، آزادی بيان را به رسميت می‌شناسد "‌مگر آن که مخل به مبانی اسلام باشد "(۱۹). اصل ۲۶ قانون اساسی بر آزادی احزاب و جمعيت‌ها و انجمن‌ها تصريح دارد.(۲۰) مشروط به اين که "‌موازين اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. "

قانون اساسی بر اصل تفکيک قوای مقننه و مجريه و قضائيه تأکيد می‌گذارد. قدرت قانون‌گذاری به مجلس شورای اسلامی تفويض شده‌است، اما نهاد ديگری، [به نام]شورای نگهبان (۲۲) بايد تأیيد کند که قوانين مصوبه مجلس شورای اسلامی با موازين شرع و قانون اساسی در تعارض نيست.(۲۳)

با اين‌همه، در عمل چند نهاد قانونگذار ديگر که در قانون اساسی پايه‌ای ندارند نيز پيدايی يافته‌اند به برخی از آن‌ها بعداً در اصلاحيه‌های قانون اساسی رسميت داده شده ولی بقيه همچنان بدون پشتوانه قانون اساسی به کار ادامه می‌دهند. مثلاً، بنا بر قانون اساسی ، شورای نگهبان، نهاد قانونگذاری نيست. با اين حال، در واقع امر در مواردی، دقيقاً مانند يک نهاد قانون‌گذار عمل نموده است. احکام شورا[ی نگهبان] از طرف دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شوند، بی‌آن که از سوی مجلس شورای اسلامی به تصويب رسيده‌ باشند.(۲۴)

يکی ديگر از نهاد‌های نيمه‌قانونگذار، مجمع تشخيص مصلحت است که در ۱۹۸۸ بر اساس فرمان آيت‌الله خمينی به وجود آمد.

به آن در سال ۱۹۸۹ رسميت قانونی داده‌شد و در اصلاحيه قانون اساسی، به عنوان مجمعی برای تشخيص مصلحت نظام و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می‌دهد ... ذکر گرديد و گنجانيده شد. (۲۵)

رياست اين مجمع با رئيس جمهوری است که در ساختار قانون اساسی پس از اصلاحات ۱۹۸۹ رئيس قوه مجريه نيز هست.

مجمع تشخیص مصلحت قدرت بلامنازع تفسیر قوانین را بر مبنای خیر و صلاح جامعه دارد، اما تشخیص این که خیر و صلاح جامعه چیست با خود مجمع است. و در هیچ قانونی تعریفی از آن به دست داده نشده است.

مجمع تشخيص مصلحت در ابتدا به اين سبب به وجود آمد که به حل و رفع اختلافات بين شورای تگهبان و مجلس شورا بپردازد که به فلج‌شدن جريان قانونگذاری انجاميده‌بود.(۲۶)

آيت‌الله خمينی از طريق [بر پايی] مجمع تشخيص مصلحت بر آن بود که مخالفت‌های رهبران روحانی محافظه‌کار درون شورای نگهبان را دور بزند و بی‌اثر سازد. ولی به هر حال گردش امور چنان شد که اين مجمع به نهادی فرا- قانون اساسی تبديل شد که از آن برای وضع قوانين بهره‌برداری می‌شود. برای نمونه قانون سال ۱۹۸۸ مبنی بر محکوميت قطعی به مرگ قاچاقچيانی که بيش از مقدار معينی ماده‌ی مخدر نزدشان کشف گردد، و به موجب آن هزاران نفر از آن‌ها به مرگ محکوم شده‌اند، در اوایل سال ۱۹۸۹ به دستور مجمع تشحیص مصلحت ابلاغ و برای اجرا فرستاده شد بی‌ آن که اين قانون از مجلس گذشته باشد.(۲۷) مجمع تشخيص مصلحت همچنين قانون دادگاه‌ انتظامی قضات را وضع و تصویب کرده است.

F - نتيجه‌گيری

اين سنت فقهی شيعه که به برخی از مجتهدان برجسته اجازه صدور فتوا می‌دهد، به اين منجر شده‌است که شمار و چندگونگی تفاسيری که از قوانين و کاربردشان می‌شود. به حد گيج‌کننده‌ای برسد. برای نمونه می‌