سرآغاز

درفرهنگ سیاسی-حقوقی ملّت به معنای جامعه شهروندان آمده است (Communaute des citoyens) وشهروند به معنای فردی که درقلمروحکومت متبوع خویش، از حقوق مدنی و سیاسی بهره مند باشد. بنابراین، عنوان شهروندی ملازمه با تمتّع از حقوق مدنی و سیاسی دارد. برخی حقوق شهروندی را به حقوق اجتماعی و اقتصادی هم تعمیم داده اند. امّا حقوق اجتماعی و اقتصادی منحصر به شهروندان یک جامعه نیست و شامل حال خارجیان مقیم آن کشور هم می شود، نظیر حق کار، حق تأمین اجتماعی، حق عضویت در اتحادیه ها و سندیکاها. بدیهی است که خارجیان از برخی از حقوق مدنی و سیاسی هم بهره مندند ولی نه از همه آن حقوق، نظیر حق رأی و حق انتخاب شدن در مجالس قانونگذاری، و یا حق اشتغال در سازمان های دولتی. با توجه به تعریفی که از شهروند داده شد، چنانچه در کشوری گروه هایی از مردم از حقوق مدنی و سیاسی بهره مند نباشند، اطلاق عنوان شهروند به آنان خالی از اشکال نیست. به عبارت دیگر داشتن تابعیت یک کشور(Etat/State) شرط لازم برای احرازعنوان شهروندی است ولی شرط کافی نیست. شهروندان آن گروهی از مردم (اتباع) یک کشورند که از حقوق مدنی و سیاسی متمتّع باشند. درغیر این صورت آنان اتباع آن کشور یا، به اصطلاح گذشته، رعایای آن حکومت خوانده می شوند. در واقع، عنوان شهروند درجه دوّم (Seconde Zone) که این اواخر رواج یافته، دررابطه تنگاتنگ با حقوق شهروندی است و شامل حال مردمانی می شود که از برخی از حقوق مدنی و سیاسی بهره مند نیستند. همچنان که به نظام سیاسی حاکم بر چنین مناسباتی هم نظام تبعیض حقوقی (Segregation) یا آپارتاید (Apartheid) اطلاق می شود، اعّم ازاین که ریش های نتبعیض، نژاد باشد یا مذهب یا جنس.

نظام حقوقی نوین ایران با انقلاب مشروطیت و تصویب قانون اساسی، به ویژه متمم قانون اساسی، نهاده شد. سلطنت مشروطه جایگزین سلطنت مطلقه شد؛ مجلس قانونگذاری پاگرفت؛ حقوق ملّت در صدر اصول متمّم قانون اساسی، شناخته شد، بدون اینکه تعریفی از «ملّت ایران» ارائه شود. دراصل دوم قانون اساسی گفته شد که «مجلس شورای ملی نماینده قاطبه اهالی مملکت ایران است که در امور معاشی و سیاسی وطن خود مشارکت دارند». دراصل هشتم متمّم قانون اساسی هم «اهالی مملکت ایران در مقابل قانون دولتی متساوی الحقوق» هستند. هرچند که در اصل ۲۶ متمم قانون اساسی «قوای مملکت ناشی از ملّت است» و در اصل ۳۰ «وکلای مجلس شورای ملی و سنا از طرف تمام ملّت وکالت دارند» و بر طبق اصل ۳۵ «سلطنت ودیعه ای است که به موهبت الهی از طرف ملّت به شخص پادشاه مفوضّ شده»، ولی این پرسش بی درنگ به ذهن خطور می کند که چرا در برخی از اصول قانون اساسی از «اهالی مملکت ایران» یاد کرده اند و در چند اصل دیگر از «ملّت ایران»؟ آیا این امر از مقوله مسامحه در تعبیر است و یا اینکه در ورای این واژگان متفاوت علّت و حکمتی نهفته است؟

پرسش ما ریشه در این واقعیت اجتماعی- تاریخی دارد که به لحاظ جایگاه ویژه مذهب در حکومت، همواره مرز بین ملّت و امّت مخدوش شده است. درست است که امّت مجموعه ای از مؤمنان و پیروان یک مذهب است که در یک جامعه، یک کشور و یا در جامعه ها و کشورهای گوناگون زندگی می کنند و براین اساس «امّت ایران» معنا و مفهوم ندارد. امّا اگر مسلمانان ایران که اکثریت بزرگی از ملّت ایران را تشکیل می دهند، بخش بزرگی از حقوق مدنی و سیاسی را به خویش اختصاص دهند، گوئی در عمل ایرانیان غیر مسلمان را در زمره ملّت ایران به شمار نیاورده اند. از لحاظ تاریخی چنین تبعیضی اختصاص به ایران نداشته است و در امپراطوری عثمانی هم مسیحیان "رعایا" نامیده می شدند. سلطان عبدالمجید در سال ۱۸۳۹، به موجب فرمان «همایون گلخانه»، یک رشته اصلاحات اداری و قضایی را اعلام کرد، از جمله تشکیل عدلیه برای تأمین جانی و مالی اتباع امپراتوری، که هرگز به منزله شناسایی حقوق برابر برای همه اتباع امپراتوری، فارغ از مذهب آنان، نبود. به سخن دیگر، تابعیت رابطه حقوقی فرد است با حکومت. امّا چنانچه مذهب ملاک شناسایی و استیفای حقوق باشد و جایگزین تابعیت شود، حکمت وضع آن رابطه حقوقی زایل می شود.

دراین نوشته در پی آن هستیم که وضعیت حقوقی (Statut Juridique) ایرانیان غیرمسلمان را در نظام حقوقی نوین ایران، از انقلاب مشروطیت تاکنون، بررسی کنیم. درکاربرد اصطلاح «ایرانیان غیرمسلمان» به جای «اقلیت های مذهبی» اصرار می ورزیم، زیرا واژه اقلیت خود بار منفی دارد و در جامعه شهروندان، مردمان به لحاظ مذهب و اعتقادشان به اکثریت و اقلیت تقسیم نمی شوند و در نتیجه «اقلیت یهودیان» یا «اقلیت بهائیان» جای خود را به «جامعه (communaute) یهودیان» یا «جامعه بهائیان» می دهند.

* * *

قانون اساسی مشروطیت

فرمان مشروطیت در ۱۴ جمادی الاخر ۱۳۲۴ قمری (۱۴ مرداد ۱۲۸۵ شمسی ۵- اوت ۱۹۰۶ میلادی) از سوی مظفرالدین شاه، صادر شد. درآن فرمان آمده بود که خداوند «سررشته ترقی و سعادت ممالک محروسه ایران را به کف کفایت ما سپرده و شخص همایون ما را حافظ حقوق قاطبه اهالی ایران و رعایای صدیق خودمان قرار داده، لذا. . . مصمّم شدیم که مجلس شورای ملّی از منتخبین شاهزادگان و علما و قاجاریه و اعیان و اشراف و ملاکین و تجّار و اصناف، به انتخاب طبقات مرقومه، در دارالخلافه تهران تشکیل و تنظیم شود. . .» در همان فرمان از صدر اعظم خواسته بود که «نظامنامه و ترتیبات» آن مجلس را تهیه کند و پس از «تصویب و امضای منتخبین» به صحّه ملوکانه برساند تا مجلس شورای ملّی تشکیل شود و به «اصلاحات لازمه امور مملکت و اجرای قوانین شرع مقدسّ» بپردازد.

دراین فرمان نه تنها به اصل حاکمیت ملّت اشاره ای نمی شود و مجلس در انحصار شاهزادگان و اشراف و ملاکّان و علما و تجّار و اصناف قرار می گیرد بلکه حدود صلاحیت و اختیارات مجلس شورای ملی هم از مشاورت در امور کشوری و معاضدت به هیأت وزیران و ارائه عقاید مجلس توسّط رئیس دولت به شاه فراتر نمی رود. در فرمان دیگری هم که سه روز بعد برای ارضای خاطر ناراضیان صادر می شود، تنها به «تأسیس مجلس منتخبین ملّت» به شرح فرمان سابق، اشاره می شود و طُرفه این که نام مجلس هم در این فرمان تازه به «مجلس شورای اسلامی» تغییر می یابد.۱

این تشتّت رأی و نظر و اجمال گویی و ابهام پراکنی ریشه در عقاید و نظرات گوناگون نیروهای رهبری کننده نهضت مشروطیت داشت. در حالی که روشنفکران و ترقی خواهان خواستار تغییر نظام سیاسی و در صدر آن تأسیس مجلس ملّی و تصویب قانون اساسی به منظور تعیین حقوق ملّت و حکومت بودند، ملاّیان نه تنها هیچ گونه شناختی از نظام مشروطه نداشتند بلکه هرگز نه با تحدید اختیارات و امتیازات تاریخی خویش موافقت می کردند و نه با تشکیل مجلس ملّی قانون گذاری به عنوان مظهر حاکمیت ملّی و اراده عمومی. بازرگانان و اصناف هم که رکن دیگر نهضت بودند و تظاهرات و بست نشینی ها را سازمان می دادند، از تحصیل کردگان و روشنفکران پیروی می کردند. این گفته سید محمد طباطبایی نیازی به شرح و بسط ندارد: «ما مشروطیت را که خودمان ندیده بودیم. ولی آنچه شنیده بودیم و آنهایی که ممالک مشروطه را دیده به ما گفتند، مشروطیت موجب امنیت و آبادی مملکت است. ما هم شوق و عشقی حاصل نموده، تا ترتیب مشروطیت را در این مملکت برقرار نمودیم»۲

امّا همین فرمان مجمل و مبهم از آغاز «فرمان مشروطیت» نامیده شد و دولت در بخشنامه ای به سفارتخانه های ایران اعلام کرد که «به موجب دست خّط همایونی دولت ایران در عداد ممالک کنستیتوسیونل درآمد»،۳ بی آن که از مفهوم (constitution) شناخت کافی به دست آمده باشد. درواقع، در«فرمان مشروطیت»تنها به تهیه و تصویب «نظامنامه و ترتیبات» مجلس شورای ملّی اشاره شده بود و نه قانون اساسی. با این همه، به سبب بیماری شاه، انجام انتخابات و تشکیل مجلس شورای ملّی، پیش از فوت شاه، از اهمیت خاصی برخوردار بود. با تشکیل جلسه مقدماتی مجلس نوشتن نظامنامه انتخابات در دستور کار آن قرار گرفت.
مورخّان در باره ترکیب هیأت تهیه کننده این نظامنامه اختلاف نظر دارند.۴ ولی قدر مسلّم این است که نظامنامه انتخاباتی محصول کار تحصیل کردگان و روشنفکران بوده، زیرا که ملایان، و از جمله بهبهانی، با آن به مخالفت برآمدند. امّا چون «عنصر مترقّی آزادیخواه و بازرگانان جبهه واحدی را ساختند و از طرح نظامنامه که به اصطلاح پرداخته فرنگی مآبان بود، پشتیبانی کردند،»۵ گروه رقیب ناگزیر از عقب نشینی شد.

در هرحال، این نظامنامه در ۱۹ رجب ۱۳۲۴ به امضای شاه رسید و همو یک ماه بعد، مجلس ملّی را با نطق خود افتتاح کرد. این مجلس تنها با حضور نمایندگان تهران گشایش یافت. زیرا که در نظامنامه انتخاباتی، هرچند که شمار نمایندگان مجلس را ۱۵۶ تن تعیین کرده بودند، ۶۰ نماینده به تهران اختصاص یافته بود. در مادّه ۶ نظامنامه پیش بینی شده بود که وکلای تهران می توانند به افتتاح مجلس دست یازند و «رأی ایشان در مدّت غیبت منتخبین ولایات به اکثریت مناط اعتبار و اجراست». نظامنامه انتخاباتی بر انتخابات صنفی نهاده شده بود و رأی دهندگان شامل همان شش گروه اجتماعی بودند که در فرمان مشروطیت آمده بود، هرچند که در عمل تنها نمایندگان شاهزادگان و علما از افراد گروه خود انتخاب شدند. زیرا که در نظامنامه پیش بینی شده بود که رأی دهندگان مجبور نیستند که «از صنف و طبقه خودشان انتخاب کنند.»

هرچند که «علما و طلاب» حق چهار نماینده داشتند، سید محمد طباطبایی و سید عبدالله بهبهانی نمایندگی مجلس را نپذیرفتند، امّا در مجلس حضور داشتند و در مذاکرات شرکت می کردند، زیرا جایگاه خود را برابر دیگر نمایندگان نمی دانستند و به لحاظ کسوت خود برای خویش حقوق ویژه قائل بودند.۶ برای ایرانیان زرتشتی و ارمنی (مسیحی) و یهودی هم وضعیت ویژه ای را پیش بینی کرده بودند و هریک از آن سه "اقلّیت" حق یک نماینده داشتند. امّا اینان هم به انتخاب نماینده از هم کیشان خود دست نیازیدند و از آن دو سید بزرگوار خواستند که «حافظ منافع آنان باشند».۷ بنابراین، با آن که انتخابات مجلس شورای ملّی، چه در فرمان مشروطیت و چه در نظامنامه انتخاباتی، برنظام صنفی-طبقاتی نهاده شده بود، برای ایرانیان غیرمسلمان، فارغ از پایگاه طبقاتی آنان، وضعیت ویژه ای درنظر گرفته شد.

اگر این استثنا و عدول از اصل انتخابات صنفی بر پایه «تبعیض مثبت» (Positive Discrimination) قرار داشت نه تنهامخالف اصل برابری حقوق شهروندان نمی بود بلکه امکان برخورداری از حقوق برابر را، در عمل، برای گروه های محروم از حقوق مدنی و سیاسی و اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی، به لحاظ نژاد، مذهب، عقیده سیاسی، جنس، پایگاه طبقاتی، ویژگی های قومی بیشتر فراهم می آورد. امّا واقعیت جز این بود. ایرانیان غیرمسلمان در زمره «ملّت مسلمان» به شمار نمی آمدند و تابع نظام ویژه ای بودند که در گفتار و نوشتار شریعتمداران و ملاّیان از آن به «اهل ذمّه» تعبیر می شود. در بینش آنان "ملّت" همان "امّت" بود، زیرا که اکثریت داشتند و «وطن اسلامی» را هم از آن خود می دانستند.

گمان نرود که تنها "مشروعه" خواهان چنین برداشتی از ملّت و وطن داشتند. فقیهان و مراجع تقلید طرفدار مشروطه هم چنان می پنداشتند. نظریه پرداز بزرگ شیعه که نه تنها مشروطه را خلاف شرع و بدعت نمی داند بلکه می گوید که اصول مشروطه از «کتاب خدا و سنّت رسول الله» اقتباس شده، میرزا محمد حسین غروی نائینی مؤلّف کتاب تنبیه الاّمة و تنزیه الملّة است. عنوان کامل کتاب خود دلالت برآن دارد که مؤلّف ملّت و امّت را مترادف می داند.۸ این کتاب که در سال ۱۳۲۷ قمری انتشار یافت، به تأیید دو مرجع بزرگ تقلید شیعه، آخوند ملاّ محمد کاظم خراسانی و شیخ عبدالله مازندرانی، رسید. در همان اوان، نگرانی هایی نسبت به بدرفتاری فتنه انگیزان و دشمنان مشروطیت با ایرانیان زرتشتی وجود داشت، که به استفتای زیر از همان دو مرجع تقلید انجامید: «چه می فرمایند در مسأله ای اذیت و تحقیر کردن به طایفه زردشتیه که در حمایت اسلام و مطیع اسلامند؟» پاسخ آن دو مرجع به این استفتاء چنین بود: «ایذاء و تحقیر طایفه زردشتیه و سایر اهل ذمّه که در حمایت اسلامند حرام و بر تمام مسلمین واجب است که وصایای حضرت خاتم النبین را در حسن سلوک و تألیف قلوب و حفظ نفوس و اعراض و اموال ایشان کماینبغی رعایت نمایند.»۹ مطابق این فتوا ایرانیان غیر مسلمان «اهل ذمّه» به شمار می روند که در حمایت اسلام و حکومت اسلامی اند و مسلمانان بایستی حقوق آنان را رعایت کنند. به سخن دیگر، این حقوق نظیر حقوقی است که در نظام های سیاسی مدرن و دموکرات برای خارجیان در نظرگرفته اند، مانند حقّ زندگی، امنیت، و مالکیت.

نائینی درباره حکومت می گوید که: «حکومت متکفّل دو وظیفه اصلی است:
اول- حفظ نظامات داخلیه مملکت و تربیت نوع اهالی و رسانیدن هر ذی حقّی به حق خود و منع از تعدّی و تطاول آحاد ملّت. . .» وی وظیفه دوّم حکومت را «تحفظّ از مداخله اجانب» می داند که «در لسان متشرعین حفظ بیضه اسلام، و سایر ملل حفظ وطنش خوانند.» وی درباره متصدیان حکومت می گوید که: «ثبوت نیابت فقیهان و نایبان عام امام عصر در اقامه نظم و حفظ ممالک اسلامی از اهّم امور حسبیه و از قطعیات مذهب امامیه است. دراین امور تصدی شخص مجتهد بالمباشره لازم نیست و اذن او نیز به منتخبین ملّت در صحّت و مشروعیت آن کافی است.» وی در بحث مجلس شورای ملّی نیز تأکید می کند که «در امور غیرمنصوص» به شیوه «مشارکت عمومی با مشورت با عقلای امّت» به وضع قوانین عرفی بپردازد. درباره شرایط نمایندگان علاوه بر «اجتهاد در سیاست و اطلاع از مقتضیات زمان» و همچنین به دور بودن «از غرض و طمع» از شرط سوّم به عنوان «غیرت کامل و خیرخواهی نسبت به دین و دولت و وطن اسلامی» یاد می کند. سپس درباره «غیر مسلمانان ساکن وطن اسلامی» می گوید که چون آنان مالیات می پردازند و نیز «به واسطه توقّف تمامیت و رسمیت شورای عمومی بر دخیل بودن آنان، لامحاله باید در انتخابات داخل شوند. خیرخواهی ایشان نسبت به وطن و نوع انسانی در شرط سوم کافی است».۱۰

امّا نائینی در اصل تساوی حقوق قائل به تفکیک می شود. وی برابری را «اساس عدالت و روح تمام قوانین سیاسیه» می داند و از جمله این حقوق اند «امنیت برنفس و عرض و مال و مسکن و عدم تعرضّ بدون سبب و تجسّس نکردن از خفایا و حبس و نفی نکردن بی موجب و ممانعت نداشتن از اجتماعات مشروعه» (و نه مطلقِ اجتماعات) که شمول آن حقوق سیاسی «بین العموم مشترک» است و در باره «مسلمین و یا اهل ذمّه بدون تفاوت رعایت می شوند.» امّا به اعتقاد او «قانون مساوات در تساوی اهل مملکت فقط نسبت به قوانین موضوعه برای ضبط اعمال متصدیان است، نه رفع امتیاز کلّی فی مابین آنان.»۱۱بدین ترتیب در بینش نائینی «اصلِ طاهر مساوات یعنی مساوات تمام افراد ملّت با شخص والی در جمیع حقوق و احکام عامّه»۱۲و نه برابری حقوقی همه شهروندان فارغ از دین و مذهب آنان. دیدیم که در توجیه اعطای حق شرکت در انتخابات مجلس شورای ملّی و برگزیدن یک نماینده برای ایرانیان زرتشتی و مسیحی و یهودی (و نه همه ایرانیان غیرمسلمان) هم گفته بود که چون آنان در وطن اسلامی و تحت لوای حکومت اسلامی زیست می کنند و به آن حکومت مالیات هم می پردازند، از برخی حقوق سیاسی و از جمله حق شرکت در انتخابات مجلس شورای ملی، بهره مند می شوند، تا این مجلس نماینده «قاطبه اهالی ایران» باشد و به گفته نائینی «تمامیت و رسمیت شورای عمومی» تحقق یابد. از این رو شرکت اینان در انتخابات هم ملاک دیگری غیر از ایرانیان مسلمان دارد. مسلمانان برملاک صنفی- طبقاتی انتخاب می شوند و غیر مسلمانان برملاک مذهبی.

از نخستین کارهای مجلس مطالبه قانون اساسی بود. پیش نویس قانون اساسی را هم همان هیاتی تدارک دید که نظامنامه انتخاباتی مجلس را تهیه کرده بود. امّا این پیش نویس هم در مجلس و به ویژه در خارج از مجلس مخالفانی داشت. پس از جرّ و بحث بسیار در ده اصل آن طرح تغییراتی دادند و قانون اساسی در ۱۴ ذیقعده ۱۳۲۴ به امضای شاه بیمار و ولیعهد رسید.

گفتیم که مطابق اصل دوّم قانون اساسی مجلس شورای ملّی «نماینده قاطبه اهالی مملکت ایران است» و نه ملّت یا امّت مسلمان. دراین قانون اساسی مذهب جایی ندارد جز اینکه در اصل یازدهم صورت قسم نامه آمده و نمایندگان بایستی «به قرآن قسم یاد» کنند که در صورت رعایت حقوق مجلس و مجلسیان «به اساس سلطنت و حقوق ملت خیانت» نورزند و منظوری «جز فوائد و مصالح دولت و ملّت ایران» نداشته باشند.

ولی قانون اساسی درباره حقوق ملّت ساکت است. از تفکیک قوا در آن اثری نیست. قوه قضائیه درآن جایی ندارد. منظور اصلی نویسندگان آن، تعیین حدود و ثغور اختیارات مجلس و شاه است. در اصل پانزدهم می خوانیم که «مجلس شورای ملّی حق دارد در عموم مسائل آنچه را صلاح ملک و ملّت می داند، پس از مذاکره و مداقّه از روی راستی و درستی عنوان کرده، با رعایت اکثریت آراء در کمال امنیت و اطمینان با تصویب مجلس سنا، به توسطّ شخص اول دولت، به عرض برساند که به صحّه همایونی موّشح و به موقع اجراء گذارده شود.» دراصل شانزدهم هم آمده که «کلیه قوانینی که برای تشیید مبانی دولت و سلطنت و انتظام امور مملکتی و اساس وزارتخانه ها لازم است، باید به تصویب مجلس شورای ملّی برسد.» شاید در آن اوضاع و احوال تاریخی، به کار بردن کلمات کلّی و مبهم تنها شیوه ممکن و اجتناب ناپذیر قانون نویسی بوده است.

متمّم قانون اساسی

تهیه متمم قانون اساسی را مجلس خود به عهده گرفت و یک هیأت هفت نفری را مأمور به این کار کرد. این هیأت که نماینده جناح ترقی خواه بود، قانون اساسی بلژیک را سرمشق خود قرار داد، هرچند که از قانون اساسی فرانسه و کشورهای بالکان هم بهره گرفت. امّا دعوی "مشروطه" و "مشروعه" هم در مجلس، به ویژه در بیرون مجلس و با تحریک های محمدعلی شاه و شیخ فضل الله نوری، بالا گرفت. نتیجه آنکه در متمم قانون اساسی که در ۲۹ شعبان ۱۳۲۵ به تصویب مجلس رسید، نظرات دو جناح را تلفیق کردند:

- در اصل اوّل «مذهب رسمی ایران اسلام و طریقه حقّه جعفریه اثنی عشریه است. باید پادشاه ایران دارا و مروّجِ این مذهب باشد.» مفهوم مخالف این اصل این است که دیگر مذاهب نه رسمی اند و نه حقّه، حتّی مذاهب مسلمانان سنّی، زیدی، یا اسماعیلی. دیگر اینکه غیر مسلمانان، همچون مسلمانان غیر شیعی دوازده امامی، نمی توانند به سلطنت برسند. شاه هم موظفّ است که مروّج این «طریقه حقّه» باشد.

- در اصل دوّم و همچنین در اصل بیست و هفتم، موضوع عدم مخالفت قوانین مصوّب مجلس با «قواعد مقدّسه اسلام» و «موازین شرعیه» پیش بینی شده و تشخیص آن را به پنج تن «یا بیشتر به مقتضای عصر» از مجتهدان گذارده اند.

تصویب این اصل هم به منزله نقض صریح اصل حاکمیت ملّی که در مجلس قانونگذاری تبلور می یابد، بود و هم پذیرش رسمی روایت شرعی مشروطیت. موافقان این اصل در مجلس به صراحت گفتند که «ما را حکم عرفی که مقابل و ضدّ حکم شرعی باشد، در مملکت نخواهد بود» و «هیچ حکم قانونی مجلس محترم مخالف شرع نخواهد بود؛ اگر بعضی اقسام این احکام را احکام عرفیه می گوییم، مراد احکام عرفیه مخالف شرع نخواهد بود».۱۳
- در اصل هشتم «اهالی مملکت ایران در مقابل قانون دولتی متساوی الحقوق خواهند بود».

باید توجه کرد که در این اصل هم به جای "ملّت" اصطلاح «اهالی مملکت ایران» به کار رفته که غیر مسلمانان را هم در برگیرد. این اصل هم بحث و کشمکش بسیاری را بین دو جناح برانگیخت. نائینی خود در پاسخ به مخالفان مشروطیت گفته بود که برابری به معنای «مساوات مسلمین با اهل ذمّه در امر ارث و ازدواج و دیه و قصاص» نیست و بدین ترتیب حقوق مدنی را از حقوق سیاسی، که مقوله ای است نوین و خارج از قلمرو احکام شریعت، جدا کرده و به صراحت گفته بود که منظور وی «رفع امتیاز کلّی فی مابین» مسلمانان و اهل ذمّه نیست.۱۴ درمجلس هم سید محمد طباطبائی طرفدار این نظریه بود و اصل هشتم بدان گونه به تصویب رسید.

- در اصل بیستم آزادی مطبوعات شناخته شده مگر «کتب ضلال و مواد مضرّه به دین مبین».

- دراصل بیست و یکم انجمن ها و اجتماع های «مولّد فتنه دینی» ممنوع شده اند.

توجّه داریم که در متمّم قانون اساسی نه تنها مذهب شیعه دوازده امامی به عنوان مذهب رسمی و «طریقه حقّه» شناخته شده، بلکه درآن هیچگونه اشارتی به آزادی دین و مذهب نرفته است. آیا ایرانیان غیر مسلمان، اعم از مسیحیان و زرتشتیان و یهودیان و جز آنان و به ویژه بابیان و بهائیان، حق دارند که به ترویج مذاهب خود بپردازند و کتاب های آنان مشمول عنوان «کتب ضلال و مواد مضرّه به دین مبین» و انجمن ها و گردهم آئی های آنان «مولّد فتنه دینی» نمیشوند؟ پاسخ این پرسش و ده ها پرسش مشابه به ویژه درباره تغییر مذهب، روشن است. نائینی در زمره حقوق سیاسی که شامل حال اهل ذمّه هم می شوند، از حق «اجتماعات مشروعه» یاد کرده بود و در بینش شریعتمداران چنان حقوقی برای غیر مسلمانان متصّور نبود و همچنان نیست.

- در اصل پنجاه و هشتم «هیچ کس نمی تواند به مقام وزارت برسد مگر آنکه مسلمان» باشد.

- در بند دوّم اصل بیست و هفتم، قوه قضائیه تجزیه شده به «محاکم شرعیه در شرعیات و به محاکم عدلیه در عرفیاّت» و در اصل هفتادو یکم «قضاوت در امور شرعیه با عدول مجتهدین است» و در اصل هشتاد و سیم «تعیین شخص مدعی عموم با تصویب حاکم شرع، درعهده پادشاه است»، بدون اینکه چگونگی انتصاب حاکم شرع مشخصّ شده باشد.

در بحث و جدال راجع به قوه قضائیه روحانیان جملگی و از جمله «سیدین» به دفاع از حقوق صنفی خود پرداختند و راضی به تحدید حوزه اختیارات خویش نبودند. بهبهانی حجّت می آورد که «تمام ترتیبات عدلّیه راجع به اجرای حکم شرع می شود و عدلّیه کاری ندارد مگر اجرای قوانین و احکام شرعیه». طباطبایی هم چنین گله می کرد که «با تأسیس محاکم عدلیه دیگر چه کاری برای علما باقی می ماند.» در پاسخ آنان گفته شد که «ما یک حقوق پولیتکی و سیاسی داریم که ابداً راجع به شرع نیست و آنچه مربوط به احکام حقوقی و جزایی می گردد، باید در کمیسیون علمی با حضور علما تنقیح و تصحیح شود.»۱۵ جناح ترقی خواه در پی اطفای آتش خشم و مخالفت جناح رقیب بود، غافل از آنکه آتش در زیر خاکستر همچنان روشن ماند.

به این ترتیب، نظامی که در پی انقلاب مشروطیت و تصویب قانون اساسی، به ویژه متمم قانون اساسی، در ایران نهاده شد ملغمه ای بود از نظام شرعی و عرفی. وجه شرعی آن نظام تنها در پذیرش یک مذهب به عنوان مذهب رسمی نبود در این نیز بود که آزادی مذهب مورد شناسایی قرار نگرفت و سایر آزادی ها به آزادی های مشروع و غیر مشروع تقسیم شد. افزون براین، درآن نظام برخورداری از برخی از حقوق مدنی و سیاسی نیز تابع مذهب بود و همه شهروندان در حقوق مدنی و سیاسی برابری نداشتند؛ از یک سو مذهب و جنس دو مانع اصلی تمتّع از حقوق مدنی و سیاسی بودند و از سوی دیگر ملاّیان و شریعتمداران حقوق ویژه داشتند. در مقایسه، در مادّه یک اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه که پس از انقلاب ۱۷۸۹ به تصویب رسید به صراحت اعلام شده است که «انسان ها آزاد به دنیا می آیند، آزاد زیست می کنند و در حقوق برابرند.» در همان اوانی هم که قانون اساسی مشروطیت را در ایران تدارک می دیدند، در فرانسه قانون جدایی حکومت از کلیسا به تصویب رسید. در مادّه یک این قانون اصل آزادی مذهب و انجام مراسم مذهبی شناخته شد و در مادّه دوّم آن هم به صراحت آمد که «حکومت نه مذهبی را به رسمیت می شناسد و نه به هیچ مذهب کمک مالی می کند.»

امّا مراد از این مقایسه هرگز القای این فکر نیست که دموکراسی و شناسایی حقوق برابر برای همه شهروندان، ملازمه با لائیک بودن حکومت دارد. به روزگار ما بسیارند نظام های دموکراتیک که نسبت به مذهب بی تفاوت نیستند. امّا در این نظام ها حکومت مقوله ای است ناسوتی و عرفی که مشروعیت خویش را از رأی آزادانه مردم به دست می آورد. آزادی مذهب و تغییر مذهب در این نظام ها پذیرفته شده است؛ حقوق شهروندی تابعِ متغیرِ مذهب نیست و مذهب عامل مثبت یا منفی تمتّع از حقوق شهروندی به شمار نمی آید. پادشاه انگلستان از چهار قرن پیش (پس از درگیری هانری هشتم با کلیسای رم) تاکنون، ریاست کلیسای انجیلی انگلستان را هم به عهده دارد و در اجرای قانونی که «الیزابت اوّل» در ۱۷۰۱ برقرار کرد، بایستی سوگند یاد کند که «حامی مذهب» باشد. این بحث هم مدتی است که فکر محافل سیاسی انگلیس را به خود مشغول داشته که حمایت از مذهب نبایستی به مذهب حکومتی محدود شود و پادشاه باید حامی مطلقِ مذهب باشد و نه مذهب خاصّ.

امّا این مسئولیت مضاعف پادشاه تاثیری در طبیعت نظام حقوقی-سیاسی انگلستان ندارد. دولت انگلیس منتخب مردم انگلستان است، فارغ از مذهب آنان؛ مردمی که از حق آزادی مذهب بهره مندند و حقوق شهروندی آنان تابع عقاید دینی، فرقه ای، وسیاسی ایشان نیست. پس حکومت انگلیس را به معنای خاص کلمه لائیک نمی توان شمرد ولی دموکراتیک هست و مردم انگلستان فارغ از مذهبشان حقوق برابر دارند.

نقش مذهب در قانون اساسی مشروطیت تنها به اصل اوّل متمّم قانون اساسی محدود نمی شد. در اصل سی و پنجم سلطنت را "ودیعه ای" خواندند که به «موهبت الهی از طرف ملّت به شخص پادشاه مفوّض شده.» همین رجعت به نظریه الهی حکومت بود که نقیض اصل حاکمیت ملّی به شمار می آید. این مشکل هم غیرقابل جبران نبود زیرا که در نظام مشروطه پادشاه نقش تشریفاتی دارد، هرچند که در آن قانون اساسی اصول مجملی وجود داشتند که مورد تعبیرها و تفسیرهای متناقض قرار گرفتند و درنهایت زمینه ساز استبداد شدند. امّا برخی دیگر از اصول این متمم قابل اغماض نبودند و در مجموعه نظام حکومتی، به ویژه در حوزه قانونگذاری، تأثیر بسیار گذاردند. از آن جمله، اصول ناظر به عدم مخالفت قوانین مصوّب مجلس شورای ملّی با «قواعد مقدسّه اسلام،» و شناسایی حق وِتو برای مجتهدان نسبت به مصوّبات نمایندگان ملّت، مسکوت گذاردن آزادی مذهب، تحدید سایر آزادی ها به عدم مخالفت با «دین مبین»، تجزیه قوه قضائیه به محاکم شرعی و عرفی و تنفیذ برخی اختیارات واقتدارات قضایی ملاّیان در قانون اساسی. از همین رو، بینش شرعی برای سالیان دراز بر قانونگذاری ایران سایه افکند، هرچند که به ظاهر اصل دوّم متمم قانون اساسی به دقت رعایت نمی شد. حضور ملاّیان چه در مجالس قانونگذاری، چه در تدوین قوانین و چه در ساختار قدرت از عناصر کلیدی این بینش بود.

اگر در نظامنامه انتخاباتی تنها به یهودیان و زرتشتیان و مسیحیان حق شرکت در ان